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首先，参照履约情况与违约程度确定酌减幅度。违约金以履约担保为内在功能，且酌减之目的亦在于实现真正意义上的担保功能。以此为基准，酌减参照的首要因素并非实际损失，而是违约方的履约情况及违约程度。也即，违约金金额与违约行为的比例关系。具体而言，若属于概括意义上的违约金，那么不仅要区分主义务、从义务以及附随义务，还要结合违约的实际情况，同时还涉及合同是否属于可分之债等。若违约金针对迟延履行等特定违约情形，则需考虑违约发生的时间以及违约的持续状况。若违约方部分履行，可按照履行部分所占比例予以酌减。

其次，以实际损失为底线。一方面，在酌减证立的情况下，基于履约担保功能，违约金酌减并非使违约金降至实际损失的程度。即使未造成实际损害，也不能直接否定违约金合意的约束力而酌减为零，否则难谓担保功能。另一方面，对于损失的理解不仅包括实际损失以及预期利益落空，还应考虑无形损害或者精神损害等内容，必须斟酌守约方的一切正当权益。

3.酌减规则的展开：《民法典》第585条第2款的解释论

针对《民法典》第585条第2款的规定，首先，人民法院“可以”便意味着不必当然酌减，而应守住“不酌减为原则”的底线。再者，法官在判断违约金应否酌减时，不能以高于实际损失这一事实因素作为唯一标准，应基于酌减规则的规范目的予以综合考虑。从违约金功能异化这一基本点出发，通过审视缔约形态，发现违约金高于实际损失这一事实背后的法律评价要素。因此，对于“过分”的理解，不得以数额上的事实对比作为决断标准，正如《合同编通则解释（征求意见稿）》第69条第1款之规定，应与交易发生体系关联，比如兼顾合同主体、合同类型、交易结构以及合同履行情况等多种要素。也因如此，若立足于履约担保功能，对于《合同编通则解释（征求意见稿）》第69条第2款之规定，即以违约金超过实际损失的百分之三十作为“过分高于”之标准，多显单一而难以统摄类型多样的交易形态，似无存在之必要。

五

余论：违约金的多样化形态及法律的生长

立足于交易实践，违约金在合意形式之外发挥履约担保功能，并与合同严守等具有内在一致性。针对违约金潜在的功能异化现象，基于对惩罚性的体系规训，酌减规则作为法定救济途径使违约方摆脱严苛的违约金责任。同时，在违约金酌减过程中，一方面应结合具体的交易场景确定是否存在违约金严苛及合同不公情形，而不能因违约金高于实际损失这一事实便证立酌减结果；另一方面酌减规则意在发现真实的履约担保功能，而非降至损害赔偿总额之预估。

随着社会经济的发展，违约金的表现形态与功能属性必将更为多样化，平台经济中的违约金便是一例。因此，在功能主义的视角下，在法律判断之余理应为实践理性留出更多空间。正如面对违约金蕴含的惩罚性要素，更需要改变的是我们对于担保的认知，我们应以一种更为开放的态度看待市场交易中涌现出来的与担保相关的实践操作，从而激发制度本身蕴含的无限可能性。进而言之，《民法典》应当秉持开放态度，不能以抽象化的法律规范去框定鲜活多彩的交易实践，应使违约金的制度发展保持相当的灵活性，守住制度供给的底线，以实现法律与社会的共同生长，争取做到老酒飘新香。

（责任编辑：徐建刚 赵建蕊）

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